Q=A씨는 B, C와 부동산(임야)을 공동으로 경낙 받았다고 한다. 그런데 B씨가 돌연 분할을 요구해 왔다는 것이다. 분할을 하게 되면 어느 한 쪽이 도로가 없는 부분으로 위치하게 되는데 분할을 막을 수 있는 방법은 없는지에 대해 물었다.
A=공유물은 공유자가 그 지분에 관계없이 공유물의 분할을 청구할 수 있다(민법 제268조). 다만 5년 내에는 분할을 금지한다는 불분할 약정을 할 수 있다. 이 약정을 5년에 한해 갱신할 수 있다(민법 제268조 2항).
분할의 방법은 현물분할이 원칙이고, 현물분할로 그 가액이 현저하게 감손될 염려가 있을 때는 법원이 물건의 경매를 명할 수 있다(민법 제 269조). 따라서 공유자는 분할금지 특약이 없는 한, 공유물을 상대방에 대해 언제든지 분할의 청구를 할 있다(민법 제268조제1항). 다만 건물을 구분소유하는 경우의 공용부분과 구분소유권의 목적인 건물의 사용에 필요한 범위 내의 대지 등은 법률상 분할이 금지 되어 있다. 공유물 분할은 협의분할을 원칙으로 하고, 분할협의가 당사자들 간에 이루어지지 못할 때에는 분할을 원하는 공유자는 법원에 그 분할을 청구할 수 있다(민법 제269조제1항).
현물로 분할할 수 없거나 분할로 인하여 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 때에는 법원은 물건의 경매를 명할 수 있다(민법 제269조제2항).
결국 공유물 분할은 재판에 앞서 공유자들 간의 협의에 의하는 것이 원칙이고, 분할청구는 각자가 할 수 있지만 분할 실행에 있어서는 공유자 전원이 참여해야 된다. 모든 공유자는 분할에 대해서 직접적인 이해 당사자이기 때문이다. 공유자 전원이 참여하지 아니한 분할절차는 무효이다. 이는 재판상 분할절차에서도 마찬가지이다.
재판으로 공유물 분할을 신청하기 위해서는 공유자 간에 분할에 관한 협의가 성립되지 않았어야 한다. 여기서 협의가 성립되지 않은 것에는 공유자 간 협의를 진행했지만 협의가 이루어지지 않은 경우는 물론, 공유자 중 1인이 협의에 반대의사를 명백히 한 경우뿐만 아니라 행방불명으로 협의가 불가능한 경우 모두가 포함된다.
공유물분할청구소송이 진행되면 법원은 조정에 의한 분할, 판결에 의한 분할, 경매로 매각하여 매각대금을 공유자 지분비율로 나누어 주는 판결을 하게 된다. 그리고 특별한 사정이 있어서 공유자 중 1인이 단독 또는 수인이 공유로 현물을 소유하게 된다면 소유하지 않는 지분권자에 합리적인 가격을 배상시키는 것도 현물 분할의 하나로 허용하고 있다.[대법 2004다30588] 그런데 현물분할(부동산을 나누는 것)이든, 가격분할(매각하여 나누는 것)이든, 그 자체는 낙찰자나 다른 공유자에게도 실익이 많지 않다.
그래서 공유물 분할이나 경매절차보다는 합의하여 어느 한쪽이 다른 지분을 적당한 가격으로 매수하거나 일반거래로 매각하여 각 지분별로 나누는 방법으로 진행하게 되는 것이 대부분이다. 어째든 지분경매절차에서는 온전한 물건에 비해서 상당히 저감된 가격(반값 이하로)으로 매수할 수 있으므로 투자자에게는 좋은 틈새시장임에는 분명하다.
공유물 분할의 효력은 협의분할의 경우 협의가 성립되어 부동산 물권변동을 갖춘 시기인 등기할 때(민법 제186조), 재판상 분할의 경우에는 등기 없이도 판결 확정시에 발생(민법 제187조)하지만, 처분을 위해서는 등기가 필요하다.
따라서 A씨의 경우는 경매로 부동산을 취득 할 당시에 분할금지 특약을 하고 그 약정을 등기했었더라면 지금 같은 문제는 없었을 것이다(부동산등기법 제67조 제1항). 이에 대해서는 불분할특약은 등기가 필요 없다는 학자도 있기는 하나 등기가 공시방법인 부동산의 경우는 등기가 필요하다고 하겠다.