Q=A는 최근 법정지상권성립의 여지가 있는 부동산을 경낙 받고자 하는데 법정지상권이 무엇이며, 그 법정지상권이 성립되면 그에 따른 토지를 사용하는 데 대한 지료를 지급해야 하는지 아니면 지급하지 않아도 되는 방법이 있는 것인지를 물어왔다. A=A의 질문에 대한 답은 상당정도의 이론적인 설명이 필요했다. 그래서 이해하기 좋게 설명하고자, 먼저 법정지상권의 성립과 그 근거규정을 말하고, 그 논거를 제시했다. 법정지상권은 민법 제366조에 규정하고 있다. 즉 ‘저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 그러나 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 정한다’라고 규정하고 있다. 이와 같이 법정지상권은 저당권의 실행에 의한 것이다. 따라서 법정지상권이 성립하기 위해서는 ①저당권 설정 당시에 토지와 건물의 소유자가 동일하여야 한다 ②그리고 그 토지나 건물이 저당권자의 저당권실행으로 인해, 토지나 건물의 소유자가 각 다르게 된 경우라야 한다 ③저당권설정 당시에 건물의 존재는 완성된 건물이 아니라도 된다. 단, 저당권의 실행으로 경매가 개시되어 매각이 될 당시(경매대금 완납 시)에는 건물이 완성되지는 않았더라도 건물이 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추어야 한다. 이 경우에는 건물이 미등기건물이라도 된다(대법2004다13533). ④지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 정하되, 나대지 상태의 감정가에 의한 이율을 산정하게 된다(대법94다61144). 이러한 지상권의 범위는 그 건물을 사용하는데 일반적으로 필요한 범위 내의 일정한 주위 토지에도 미친다(대법77다921). 이와 같이 법정지상권은 저당권의 실행에 의한 산물이라는 점에서 특수한 형태의 지상권인 관습법상의 법정지상권이나 구분지상권, 분묘기지권 그리고 약정에 의한 일반지상권과는 그 성립요건과 효력측면에서 상당정도 다른 물권이라고 할 수 있다. 이러한 법정지상권의 성립여지가 있는 부동산을 경매로 낙찰 받을 경우에 토지소유자는 그 사용의 제한을 받게 되고 건물을 철거할 수 없는 상태가 될 것이다. 그리고 건물의 소유자는 토지의 소유자에 대해 사용권은 있다고 하더라도 지료를 지급해야 하는 부담을 안게 된다. 지료의 산정은 금리 약7%정도의 비율에 의한바가 있고(대법88다카18504), 최근 들어 지료의 산정이 현실화 되고 있는 추세다. 즉 연5~ 5.5%선에서 결정되고 있다. 금리를 감안한 결정이라고 하겠다. 따라서 경매물건을 권리분석 할 경우에는 매각물건명세서상에 법정지상권의 여지문제를 기재하게 된다. 그에 따라 저당권성립당시에 건물이 존재했는지 그 존재가 어느 정도였는지는 세심하게 관찰 할 문제 중의 하나라고 하겠다. 이러한 법정지상권의 성립을 인정하는 이유는 토지와 건물의 소유자가 다르게 된다면 건물을 철거해야 하는 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상의 이유에 의한 것이라고 하겠다(대법99다52602).